Etablissements recevant du public (ERP)

La cession du droit au bail (ou cession du bail commercial) est un contrat par lequel le locataire (appelé cédant ) transfère à une autre personne (appelée cessionnaire ) le bénéfice du bail.

Le locataire cède à un nouveau locataire ( cessionnaire ) la jouissance des locaux, l’obligation de payer le loyer et d’exécuter les conditions de la location. Le bail commercial initial subsiste, mais avec un changement de locataire.

En pratique, la plupart des propriétaires interdisent à leur locataire de céder leur droit au bail en insérant une clause dans le contrat de bail commercial. En revanche, le propriétaire ne peut pas interdire au locataire de céder le bail commercial lorsqu’il souhaite vendre son fonds de commerce. Il ne peut pas non plus interdire la cession du bail qui est transmis dans le cadre d’une fusion, d’une scission, d’un apport partiel d’actif ou d’une transmission universelle de patrimoine

Cession du bail commercial seul (ou cession du droit au bail)

Le locataire peut céder son droit au bail seul, c’est-à-dire sans vendre son fonds de commerce. Il doit alors vérifier que le contrat de bail autorise cette cession du seul droit au bail. On parle de cession de « pas de porte ».

En pratique, le contrat de bail commercial prévoit souvent l’accord du propriétaire pour la cession du seul droit au bail.

Le locataire doit aussi se renseigner à la mairie pour savoir si le bail est situé dans une zone appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité . Lorsque c’est le cas, la commune peut utiliser son droit de préemption, ce qui signifie qu’elle a une priorité pour acquérir le droit au bail.

Lorsque la cession du bail est réalisée, le nouveau locataire (appelé cessionnaire ) prend la place du locataire initial (appelé cédant ) pour la durée restant à courir dans le bail.

Cession du bail commercial lors de la vente du fonds de commerce

En cas de vente du fonds de commerce, le droit au bail est obligatoirement inclus. En effet, l’acquéreur d’un fonds de commerce achète tous les éléments de ce fonds (notamment l’enseigne, les équipements, la clientèle, le droit au bail). La clientèle est l’élément le plus important : lorsqu’il n’y a pas de clientèle, le fonds de commerce ne peut pas exister. En l’absence de clientèle attachée au fonds de commerce, la cession ne constitue pas une vente de fonds de commerce mais une simple cession de droit au bail.

Le propriétaire ne peut pas s’opposer à la cession du bail lors de la vente du fonds de commerce. En effet, les clauses contenues dans le contrat de bail qui interdisent la cession du bail lors de la cession du fonds de commerce ne sont pas valables.

Cependant, la cession peut être soumise à certaines conditions. Par exemple, une clause d’agrément ou une clause autorisant la cession du bail uniquement en cas de vente totale du fonds.

Lorsqu’il y a cession du fonds de commerce dans une zone spécifique appelée périmètre de sauvegarde du commerce et de l’artisanat de proximité , la mairie peut exercer son droit de préemption, ce qui signifie qu’elle a une priorité pour acquérir le droit au bail.

Transfert du bail commercial en cas de fusion, scission, apport d’une partie de l’actif ou de transmission universelle de patrimoine

Dans cette hypothèse, une société, locataire d’un bail commercial, est absorbée dans le cadre d’une fusion , d’une scission ou fait l’objet d’un apport partiel d’actif ou d’un transfert universel de patrimoine. À ce moment, la société absorbante ou bénéficiaire de l’apport devient immédiatement propriétaire du droit au bail et n’a aucune formalité à accomplir. Le propriétaire ne peut pas s’opposer à cette cession.

Toute clause du bail commercial qui interdit la cession du bail commercial dans ces situations n’est pas valable.

Le locataire ayant demandé à bénéficier de ses droits à la retraite est autorisé à céder son droit au bail pour une activité différente de celle exercée habituellement. Le propriétaire ne peut pas interdire cette cession.

Pour réaliser cette cession, le locataire doit respecter les 2 conditions suivantes :

• Le locataire doit être associé unique d’une  EURL  ou gérant majoritaire depuis au moins 2 ans de la  SARL  qui est titulaire du bail.

• La nouvelle activité doit être compatible avec la destination, les caractéristiques et la situation de l’immeuble.

Le locataire notifie par acte de commissaire de justice au propriétaire et aux créanciers privilégiés (c’est-à-dire bénéficiant d’une garantie sur le fonds de commerce) son intention de céder le bail.

L’acte délivré par le commissaire de justice précise la nature de la future activité envisagée et le prix de la cession.

Dans le délai de 2 mois après avoir reçu l’acte, le propriétaire a l’une des possibilités suivantes :

• Accepter le changement d’activité et donner son accord à la cession du bail

• Exercer la priorité de rachat du droit au bail prévue par la loi

• Contester les nouvelles activités et saisir le tribunal judiciaire

Le contrat de bail peut prévoir que le propriétaire a le droit de refuser la cession du bail commercial ou que son autorisation est nécessaire. D’autres clauses peuvent être insérées dans le contrat de bail pour préciser les conditions de la cession.

Clause interdisant la cession du bail seul

Les parties peuvent insérer dans le contrat de bail commercial une clause qui interdit toute cession portant uniquement sur le droit au bail.

En revanche, le contrat ne peut pas interdire au locataire de céder le bail commercial dans le cadre de la vente du fonds de commerce. En effet, le locataire doit pouvoir céder le bail à l’acquéreur de son fonds.

Clause exigeant l’autorisation du propriétaire ou clause d’agrément

Une clause d’agrément oblige le locataire à obtenir l’accord du propriétaire avant toute cession.

Cette clause permet au propriétaire d’accepter ou de refuser le candidat à l’acquisition du bail.

Le bail prévoit généralement que l’autorisation du propriétaire doit être donnée par écrit.

Clause de garantie solidaire

Cette clause permet au locataire ( cédant ) du bail commercial de s’engager solidairement avec le nouveau locataire du bail (appelé cessionnaire ) au paiement des loyers et à l’exécution du bail.

Le propriétaire peut réclamer le paiement du loyer au cédant du bail, c’est-à-dire l’ancien locataire, pendant une durée de 3 ans à partir de la cession du bail. Cette durée de 3 ans s’applique aux cessions de droit au bail conclues après le 19 juin 2014.

Cette clause de garantie solidaire cesse à l’expiration du bail. Elle ne produit pas d’effet en cas de renouvellement du bail.

En cas de prolongation tacite, il n’y a pas formation d’un nouveau contrat : la clause de solidarité continue alors de s’appliquer jusqu’à l’expiration du bail.

Lorsque le repreneur ( cessionnaire ) ne paie pas le loyer, le propriétaire doit informer son ancien locataire ( cédant ) du défaut de paiement dans le délai de 1 mois à compter de la date à laquelle le loyer aurait dû être payé.

Il est préférable d’informer le cédant du défaut de paiement par lettre recommandée avec AR pour des raisons de preuve.

Clause prévoyant un appel du bailleur à concourir à l’acte de cession

Cette clause a pour but d’avertir le propriétaire de la cession du bail commercial. Dans ce cas, la cession a lieu en présence du propriétaire. Il est informé de l’identité du repreneur mais il n’a pas à donner son autorisation.

La cession du bail commercial nécessite les étapes suivantes :

1. Rédaction d’un contrat de cession du bail commercial

La cession de bail est établie sous la forme d’un contrat écrit signé entre les parties ou sous la forme d’un acte notarié.

La cession de bail peut aussi avoir la forme d’un avenant au contrat de bail commercial.

2. Établissement d’un état des lieux

Un état des lieux doit être établi par le propriétaire et le locataire sortant ou par un tiers mandaté par eux (par exemple, une agence immobilière). L’état des lieux est conservé par chacune des parties.

3. Information du bailleur

La cession du bail commercial doit être notifiée au propriétaire par acte de commissaire de justice. Cet acte doit mentionner l’identité du cessionnaire (c’est-à-dire du repreneur du bail) et ses coordonnées, la date de la cession pour savoir à partir de quel moment elle est redevable du paiement du loyer, etc. ).

Cette notification n’est pas nécessaire si le propriétaire a accepté la cession du droit au bail par acte notarié.

La cession du droit au bail commercial doit aussi être notifiée par acte de commissaire de justice aux créanciers inscrits sur le fonds de commerce.

4. Enregistrement et publicité de la cession

L’enregistrement de l’acte de cession du droit au bail doit être effectué au service des impôts des entreprises (SIE) du lieu de situation des biens.

S’il s’agit d’un acte notarié, il est enregistré au service des impôts du notaire.

L’acte est enregistré dans le délai de 1 mois à compter de sa signature.

Les droits d’enregistrement sont payés par le repreneur (cessionnaire). L’acte de cession peut prévoir que ce n’est pas le cas. Ils sont calculés sur le prix de cession de la manière suivante :

• 0 %   Jusqu’à  23 000 €

• 3 %   entre  23 001 €   à  200 000 €

• Et  5 %   au-delà de  200 000  €

Un minimum de droit fixe de 25  € est perçu.

Lorsque les formalités ne sont pas respectées, la vente du bail commercial ne peut pas avoir lieu.

De plus, cela peut également entraîner la résiliation et/ou le non-renouvellement du bail commercial initial.